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Profili civilistici della responsabilità medica Riduci
 
Roma, 3 novembre 2008.  Da tempo ormai il tema della responsabilità medica è molto “gettonato”, soprattutto dai “media” su pressioni delle associazioni dei consumatori, che agiscono in questo particolare “mercato” in regime di quasi monopolio.
Non c'è infatti settimana in cui sui telegiornali nazionali non si dia spazio ad un caso di c.d. “mala sanità” o presunta tale.
Come categoria professionale forense tale atteggiamento sembrerebbe avere effetti positivi in termini di opportunità professionali; c'è però il concreto rischio che l'inasprimento del contenzioso medico-paziente favorisca, come negli Stati Uniti, la c.d. medicina difensiva, con conseguenti svantaggi per l'intera collettività.
Va infatti tenuto presente che: “Un medico impaurito è un pessimo medico!” e tutti noi, prima o poi, purtroppo, abbiamo bisogno di ricorrere alle cure sanitarie.
Per medicina difensiva si intende l’atteggiamento del sanitario che, nell’approccio con il paziente, tende ad adottare una strategia professionale di eccezionale (quasi esagerata) cautela, finalizzata ad scongiurare l’eventualità di un procedimento giudiziario a proprio carico.
Ciò comporta un proliferare di prestazioni medico-diagnostiche superflue e ricoveri più o meno inutili, dettati più dal timore di strascichi giudiziari che da una reale necessità di cura, giungendosi addirittura al rifiuto, da parte dei medici, di eseguire gli interventi più rischiosi!
Si assiste – in linea con quanto avviene negli Usa – anche nel nostro Paese ad una tendenziale fuga dalle specializzazioni più a rischio, come ad esempio anestesia e rianimazione, con ovvie ricadute sull’efficienza del sistema sanitario.
Tale situazione è stata di recente fotografata dall’indagine “Medici in difesa”, svolta dall’Ordine dei Medici di Roma su un campione di 800 professionisti romani e presentata a Roma il 24 settembre 2008.
Da tale indagine è emerso che solo il 6,7% dei medici interpellati si sente al riparo dall'eventualità di azioni giudiziarie a proprio carico; il 75% ha ammesso di aver prescritto, almeno una volta, indagini specialistiche superflue, addirittura l'89% accertamenti diagnostici sostanzialmente inutili o eccessivi ed il 58% ha disposto, almeno una volta, ricoveri “prudenziali”.
Il conseguente aggravio di oneri a carico del Servizio Sanitario Nazionale è stato stimato tra i 12 ed i 20 miliardi di euro!!!
L'ANIA ha reso noto che le denunce contro i medici sono aumentate in 10 anni, dal 1996 al 2006, del 66% con circa 30mila cause intentate ogni anno dai pazienti e 500 milioni di euro che gravano sulla sanità italiana per polizze di assicurazione della responsabilità professionale.
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INQUADRAMENTO SISTEMATICO DELLA RELAZIONE:
1)                  I soggetti coinvolti nel rapporto
a) paziente – medico privato;
b) paziente – medico ospedaliero – ospedale;
c) paziente – medico privato – casa di cura privata
2)                  La natura della responsabilità medica
3)                  Il nesso di causalità
4)                  La prescrizione
5)                  Indicazioni per il giudizio civile
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 I SOGGETTI
1) IL RAPPORTO TRA MEDICO LIBERO PROFESSIONISTA E PAZIENTE
E', indiscutibilmente, un rapporto di natura contrattuale, più esattamente un contratto di prestazione d'opera professionale, disciplinato dagli artt. 2229 e segg. c.c. (al pari del nostro), in cui è richiesta, nell'esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata.
2) IL RAPPORTO TRA MEDICO DIPENDENTE OSPEDALIERO E PAZIENTE
Tanto in dottrina che in giurisprudenza risulta prevalente la natura contrattuale del rapporto, che viene inquadrato, da alcuni, tra i contratti a favore di terzo, in quanto l'Ospedale, nel momento in cui si assicura la prestazione del medico, stabilisce di fatto che il beneficiario di tale prestazione sarà il paziente, terzo rispetto al rapporto ospedale-medico, e, da altri, tra i contratti con effetti protettivi nei confronti di un terzo.
La più recente impostazione propende per la tesi della natura contrattuale da contatto sociale,anticipata in dottrina dal Prof. Adolfo Di Majo, secondo un'espressione che risale agli autori tedeschi, e rinviene il fondamento normativo di tale impostazione nell'art. 1173 c.c., il quale stabilisce che le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.
Si parla quindi di rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale, in cui l'obbligazione è soggetta alle regole proprie dell'obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto.
Tale impostazione è stata ormai recepita dalla giurisprudenza di legittimità dapprima con la sentenza n. 8826 del 13 aprile 2007 (III sezione civile) e più di recente dalle sezioni unite con la pronuncia n. 577 dell'11 gennaio 2008.
Quindi, la fonte del rapporto obbligatorio è una situazione di fatto: il contatto sociale, ma la disciplina è quella delle obbligazioni contrattuali, anche se il fatto generatore non è il contratto, ma, come detto, il contatto sociale, che può far sorgere obblighi ex art. 1173 c.c..
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3) IL RAPPORTO TRA OSPEDALE E PAZIENTE
E' un rapporto di natura contrattuale, in virtù del quale il paziente che si rivolge al SSN ha un diritto soggettivo alla prestazione, mentre la struttura sanitaria ha l'obbligo di fornirlo.
In tale contratto atipico, a cui ormai anche la Suprema Corte (Cass. Sez. Un. n. 577 dell'11 gennaio 2008 e n. 8826/07) ha attribuito il nomen iuris di contratto di spedalità) il debitore è tenuto ad una prestazione complessa, ove accanto alla prestazione principale, che è quella di effettuare le cure mediche e quelle chirurgiche (generali e specialistiche), ve ne sono altre accessorie e strumentali rispetto a quella principale, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, oltre a qulle “latu sensu” alberghiere (compresa la vigilanza, la custodia e protezione del paziente).
In tale ambito è riconosciuta la responsabilità dell'ente ospedaliero, ex art. 1218 c.c., sia per i danni riconducibili a carenze organizzative della struttura, anche privata, sia per i danni causati dai propri dipendenti, ex art. 1228 c.c. (v. Cass. Sez. Un. n. 577 dell'11 gennaio 2008 e Cass. n. 8826/07).
Es. responsabilità dell'ospedale psichiatrico per omessa sorveglianza del paziente o quello pediatrico per omessa sorveglianza del bambino.
In linea con tale orientamento, segnalo il DDL “Nuove norme in materia di responsabilità professionale del personale sanitario”, attualmente in esame alla Commissione Igiene e Sanità del Senato, il quale al I° comma dell'art. 1 così recita: “La responsabilità civile per danni a persone causate dal personale sanitario medico e non medico, occorsi in una struttura ospedaliera pubblica o privata, è sempre a carico della struttura stessa”.
Tale DDL prevede pure all'art. 3 che la Regione istituisca presso ogni struttura ospedaliera pubblica o privata un Ufficio di Valutazione del Rischio di Responsabilità Civile del personale sanitario al fine di prevenire i contenziosi (c.d. risk management).
Tale nuovo apparato funzionale di controllo del rischio clinico, all'interno delle strutture sanitarie pubbliche e private potrebbe, ad esempio, dar vita a nuove opportunità professionali per i Colleghi esperti in materia di responsabilità medica.
All'art. 5 è prevista azione diretta del danneggiato per il risarcimento del danno nei confronti dell'assicuratore.
L'art. 8 prevede la costituzione dell'Albo nazionale degli arbitri e dei consulenti tecnici d'ufficio per le vertenze sulla responsabilità professionale del personale sanitario.
Tale profilo è molto importante poiché in questa materia è necessaria una indubbia competenza dei consulenti tecnici d'ufficio, affinchè si evitino i rischi che vadano esenti da responsabilità sanitari colpevoli o, viceversa, venga riconosciuta la responsabilità di medici diligenti.
A questo proposito anche la categoria medica ha avvertito tale esigenza, prevedendo, nel nuovo Codice di deontologia medica, come doveroso da parte del medico legale, chiedere l'associazione con un collega di comprovata esperienza e competenza nella disciplina coinvolta.
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5) IL RAPPORTO TRA STRUTTURA PRIVATA E PAZIENTE
Se il medico è dipendente della struttura privata, è ovvia la responsabilità della casa di cura privata, ex art. 1228 c.c..
Anche se il medico non è legato da un rapporto contrattuale con la struttura privata, è riconosciuta la responsabilità di quest'ultima sul presupposto che la casa di cura non possa gestire un'attività economica lucrosa, pretendendo di godere dei soli vantaggi senza accolarsi i rischi connessi.
In particolare Cass. Sez. Un. n. 577 dell'11 gennaio 2008 ha statuito che: “nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi”.
Tale rapporto trilatero tra paziente, medico libero professionista e casa di cura privata è stato inquadrato dalla giurisprudenza più recente nella categoria delle obbligazioni soggettivamente complesse con prestazione indivisibile ad attuazione congiunta.
Infatti, da un lato, l'obbligazione del professionista si estende anche all'attività preliminare di verifica dell'idoneità della struttura sanitaria in cui deve operare (funzionalità degli apparecchi, dotazioni di emergenza, adeguata sterilizzazione dei locali) e, dall'altro, la casa di cura accetta il paziente esclusivamente in relazione alla capacità professionale del medico curante – secondo il personale gradimento espresso dalla casa di cura – a disposizione del quale dovranno essere messe le strutture tecniche e le risorse umane dell'azienda privata.
Il tutto contraddistinto dall'unitarietà del risultato finale, che comporta un'obbligazione unitaria a carico di una pluralità di parti.
Vi sarà quindi responsabilità solidale della casa di cura privata con il medico non dipendente della struttura (Cass. Sez. Un. n. 577 dell'11 gennaio 2008 e Cass. n. 4058 del 25 febbraio 2005).
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LA NATURA DELLA RESPONSABILITA' DEL MEDICO
La prestazione sanitaria come obbligazione di mezzi o di comportamento e non di risultato.
Non esiste un diritto alla guarigione, ma alla c.d. buona cura, ovvero alla tenuta, da parte del medico, di una condotta diligente.
Quindi, a carico del medico:
1)                  obbligo di diligenza
2)                  obbligo di informazione
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OBBLIGO DI DILIGENZA
Il sanitario, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale, è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, ma è quella specifica del debitore qualificato (come richiesto dall’art. 1176, II° comma, cod. civ.), la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza dell’attività medica, la c.d. ars medica (v. Cass. 4 marzo 2004, n. 4400).
Il grado di diligenza, pur da considerare in termini astratti e oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete, tra le quali rientrano anche le dotazioni della struttura ospedaliera in cui lo stesso opera.
La limitazione di responsabilità professionale del medico ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 cod. civ., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con l’esclusione dell’imprudenza e della negligenza.
Infatti, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso (v. Cass. 11440/1997; Corte Cost. 166/1973).
Conseguentemente, il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica, soprattutto se routinario
In sostanza, la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione medica (v. Cass. nn. 499/2001; 4152/1995), ovvero perché la particolare complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, o non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare (v. Cass. n. 8845/1995).
La prova della difficoltà della prestazione è a carico del medico.
In caso di emergenza terapeutica improcrastinabile, vale lo standard medio di diligenza.
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ONERE DELLA PROVA RISPETTO ALL'OBBLIGO DI DILIGENZA
L'inadempimento rilevante nell'ambito dell'azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni c.d. di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.
Conseguentemente, il creditore-paziente non può allegare un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno (Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, n. 577).
Il debitore-medico ha l'onere di provare l'esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente, e che l'esito negativo della sua attività è riconducibile ad eventi imprevedibili e inevitabili, ex art. 1218 cod. civ..
Se l'intervento implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, ex art. 2236 c.c., allora il paziente deve provare il dolo o la colpa grave, mentre il medico, per andare esente da responsabilità, la propria diligenza parametrata alla difficoltà dell'intervento.
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OBBLIGO DI INFORMAZIONE
Come detto, quello tra medico e paziente è un rapporto contrattuale, che si configura come una fattispecie a formazione progressiva, in cui vi sono due momenti qualificanti:
1)                  quello dell'informazione da parte del medico al paziente, che, effettuata la diagnosi, indica la terapia e fornisce tutte le informazioni connesse;
2)                  quello del consenso del paziente, se crede, all'attuazione della terapia proposta dal medico.
All'obbligo dell'informazione a carico del medico corrisponde il diritto al consenso informato in favore del paziente, che è un diritto di credito del paziente nei confronti del medico, che trova fondamento negli artt. 13 (libertà personale) e 32 (salute) della Costituzione; quest'ultimo che tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e stabilisce al II° comma che “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.
Esso può riguardare anche la concreta situazione ospedaliera (le dotazioni ed apparecchi) per il migliore esercizio da parte del paziente del diritto di autodeterminazione all'intervento di terapia, diritto riconosciuto anche nel 4° comma del canone 32 del Codice di deontologia medica.
La ratio del consenso informato risiede nel fatto che all'intervento medico, pur correttamente eseguito, possono essere connesse conseguenze negative, ovvero una lesione dell'integrità fisica e/o psichica del paziente (tutela del diritto soggettivo all'integrità psicofisica dell'individuo, art. 13 Cost.).
V. in proposito Cass. 23 febbraio 2007 n. 4211; Cass. 15 settembre 2008 n. 23676 (a proposito di trasfusioni di sangue a pazienti Testimoni di Geova); in quest'ultima sentenza si giunge a statuire che: “deve essere riconosciuto al paziente un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita”!!
Natura contrattuale della responsabilità per omessa informazione.
Il contenuto dell'obbligo informativo deve essere il più completo e comprensibile possibile e non si esaurisce nella mera sottoscrizione di un modulo.
L'informazione deve essere adeguata ed esaustiva.
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PRINCIPIO DI COMPLETEZZA ED ESAUSTIVITA' DELL'INFORMAZIONE.
La responsabilità sussiste anche se l'intervento è stato eseguito in maniera diligente ed il danno prodotto al paziente non è imputabile al sanitario ma rappresenta una mera complicanza possibile, in quanto vi è stata violazione del diritto all'autodeterminazione (scegliere e decidere della propria esistenza).
Alcune polizze di R.C. professionale medica escludono la copertura assicurativa qualora non sia stato assolto l'obbligo di informazione del paziente.
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ONERE DELLA PROVA RISPETTO ALL'OBBLIGO DI INFORMAZIONE
La prova del consenso informato grava sul medico, nel caso di contestazione da parte del paziente.
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OBBLIGO DI REGOLARE TENUTA DELLA CARTELLA CLINICA
Il primario è il responsabile della regolare tenuta della cartella clinica, che rappresenta lo strumento essenziale per consentire al paziente di avere adeguata e doverosa informazione in merito al suo stato di salute, alla diagnosi e cura della sua malattia.
Deve essere chiara, leggibile e completa.
In sede penale, è considerata atto pubblico in ordine ad eventuali contraffazioni (falsità in atto pubblico), se tenuta da ospedale o casa di cura convenzionata con il SSN (delega di pubbliche funzioni conferita a soggetti privati dal SSN).
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LA RILEVANZA PROBATORIA DELLA CARTELLA CLINICA IN SEDE CIVILE
Ha natura di certificazione amministrativa, ossia una posizione intermedia tra l'atto pubblico e la scrittura privata.
La tesi penalistica è giustamente contestata perchè:
a) il medico, anche ospedaliero, non è un pubblico ufficiale, ma un incaricato di pubblico servizio;
b) l'estensore (ossia il medico) ha la possibilità di controllo sulla formazione dell'atto e, avendo concreto interesse nella sua formazione, (mancanza di terzietà e neutralità) annulla l'idoneità dell'atto stesso a fungere da prova della verità dei fatti ivi descritti ed annotati, tenuto conto che nessuno può formare prove a proprio favore.
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IL NESSO DI CAUSALITA'
E' quell'elemento che consente di ricondurre il danno alla responsabilità dell'agente.
Trattandosi di rapporto contrattuale, dimostrato l'inadempimento del sanitario, il paziente-creditore può limitarsi a provare che i danni sono conseguenza immediata e diretta, ex art. 1223 c.c., dell'inadempimento.
E' necessaria la prova del nesso di causalità per il riconoscimento del danno.
Fino a circa un anno fa, anche in sede civile, veniva adottato il modello di causalità, improntato alla teoria della causalità giuridica adeguata o teoria della conditio sine qua non, ovvero la prova certa “al di là di ogni ragionevole dubbio” del nesso causale tra la condotta colposa del medico e l'evento lesivo per il paziente.
Tale modello era stato puntualmente individuato nella nota sentenza delle Sezioni Unite penali della Suprema Corte dell'11 settembre 2002 n. 30328 (c.d. sentenza Franzese).
Nell'ottobre del 2007 però la III sezione civile della Cassazione ritiene che: “il modello di causalità sì come disegnato funditus dalle sezioni unite penali mal si attaglia a fungere da criterio valido anche in sede di accertamento della responsabilità civile da illecito omissivo del sanitario” (Cass. 16 ottobre 2007 n. 21619).
Secondo la Corte “il nesso di causalità (materiale) consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non”.
Il principio guida può essere formulato, all'incirca, in termini di rispondenza, da parte dell'autore del fatto illecito, delle conseguenze che “normalmente” discendono dal suo atto, a meno che non sia intervenuto un nuovo fatto rispetto al quale egli non ha il dovere o la possibilità di agire (c.d. teoria della regolarità causale e del novus actus interveniens).
Tale mutato indirizzo è stato autorevolmente confermato dalle Sezioni Unite Civili con la sentenza n. 581 dell'11 gennaio 2008, che, richiamando la citata pronuncia, ha affermato che lo: “standard di “certezza probabilistica” in materia civile ... va verificato riconducendone il grado di fondatezza all'ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) dipsonibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana)”.
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            LA PROVA DEL NESSO DI CAUSALITA'
Spetta alla parte attrice (paziente).
E' indispensabile depositare la documentazione medico-legale precedente l'intervento, quella dell'intervento (cartella clinica) e quella della fase successiva (consulenza di parte), non essendo sufficiente chiedere soltanto l'ammissione di una c.t.u. medico legale.
La giurisprudenza ha sviluppato un orientamento tipico di giustizia correttiva, secondo cui la perdita di elementi probatori imputabile al danneggiante (medico o struttura) si riflette negativamente su quest'ultimo. 
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OBBLIGAZIONI DI RISULTATO IN AMBITO MEDICO
Nelle ipotesi di trattamenti medici di chirurgia estetica vi è l'obbligo di raggiungere il risultato atteso dal paziente.
Vanno però distinti i trattamenti di chirurgia plastica, diretti alla cura delle alterazioni anatomo funzionali di natura patologica, per i quali l'obbligazione resta di soli mezzi, dai trattamenti di chirurgia di natura estetica, finalizzati ad eliminare o ridurre alterazioni somatiche essenzialmente morfologiche; solo per questi ultimi l'obbligazione è di risultato (es. trapianto di capelli).
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LA PRESCRIZIONE
Tenuto conto della natura contrattuale del rapporto medico-paziente, il termine prescrizionale è disciplinato dalla norma generale contenuta nell'art. 2946 c.c., che fissa in dieci anni il termine di prescrizione ordinaria di tutte le obbligazioni.
La prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui il danno si è verificato e non da quello in cui è stato posto in essere l'atto illecito, qualora l'evento non sia contestuale alla condotta.
Il dies a quo della prescrizione va però ricollegato al momento in cui il danneggiato ha avuto reale e concreta percezione dell'esistenza e della gravità del danno ovvero dal momento in cui sarebbe potuto pervenire a tale percezione usando la normale diligenza; quindi decorre dalla conoscenza o conoscibilità del danno (Cass. 21 febbraio 2003 n. 2645).
Tale criterio è stato di recente ribadito dalle Sezioni Unite, seppur a proposito di contagio da emotrasfusioni, con le sentenze nn. 581 e 583 dell'11 gennaio 2008, con cui è stato stabilito che: “Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di aver contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo decorre, a norma degli artt. 2935 e 2947, comma 1, cod. civ., non dal giorno in cui il terzo determina la modificazione che produce il danno altrui o dal momento in cui la malattia si manifesta all'esterno, ma dal momento in cui viene percepita o può essere percepita, quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l'ordinaria oggettiva diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche”.   Giulio Micioni

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