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DOMANDA
RISPOSTA DI MARCO MARIANELLO
Gentile avvocato, 
mia suocera sta costruendo una casa. Per terminarla ha bisogno di un mutuo che però a lei non concedono perchè è in età avanzata.Ha proposto ai tre figli (tra i quali mio marito), di accollarsi il mutuo cointestandolo in tre,  ipotecando la casa di residenza di mia suocera. Mio marito è l'unico dei tre fratelli che ha un ottimo stipendio, gli altri due hanno avuto spesso problemi economici ed hanno un reddito considerevolmente inferiore. Ci consiglia di intraprendere questa operazione? A quali rischi andiamo incontro? Noi abbiamo già un nostro mutuo da pagare e non vorremmo andare incontro a problemi futuri...
La ringrazio
Gent. Collega,
il caso di specie si verifica nella prassi con una certa frequenza. Gli istituti di credito non concedono mutui fondiari (ovvero mutui garantiti da ipoteca di primo grado sugli immobili) a paersone di età avanzara, stante la durata dei relativi piani di ammortamento (di durata almeno decennale). L'unica soluzione possibile, quindi, consiste nel far stipulare il mutuo ai figli, mentre la madre interverrà all'atto in qualità di terza datrice di ipoteca. Per conoscere la sostenibilità finanziaria delle rate del mutuo, occorre definire con la banca di fiducia l'ammontare, la durata e la tipologia del tasso (tasso fisso, variabile, misto, indicizzato, ecc.) e farsi predisporre il relativo piano di amortamento. Sarà molto probabile, inoltre, che l'istituto di credito stipuli il mutuo con i tre figli come co-obbligati in solido (ragion per cui se uno dei mutuatari non dovesse adempiere, il mutuante si potrà rivalere sugli altri). Nel caso in cui venisse richiesta un importo del mutuo superiore all'80 per cento del valore dell'immobile, la banca richiederà ai mutuatari garanzie supplementari (ad. es. fidejussione da parte di altri soggetti).
Si informi bene, infine, sulle spese accessorie del mutuo (spese di perizia, relazione notarile preliminare, spese di istruttoria della pratica, rogito notarile, pagamento dell'imposta sostitutiva - pari allo 0,25% della somma mutuata - spese relative alle rate). 
In caso di mancato pagamento delle rate di mutuo, rischia più di tutti la terza datrice di ipoteca (nel caso di specie sua suocera), la quale sarebbe sottoposta ad un procedimento di espropriazione immobiliare; i mutuatari, invece, saranno segnalati alle centrali-rischi interbancarie e si troverebbero esposti alle relative conseguenze (ad. revoca degli affidamenti in essere, impossibilità di ricevere finanziamenti, restrizioni alla facoltà di emettere assegni, ecc.).
Considerata la complessità della materia, spero di essere stato chiaro ed esaustivo.
Cordiali saluti
Marco Marianello
Gentilissimo Collega,
 un anno fa un mio cliente, intestatario con il padre di un mutuo  ipotecario con ammortamento alla francese, con tasso variabile e rata  costante, ha richiesto alla banca mutuante il saldo residuo per poter  rientrare della propria posizione ed estinguere così il citato mutuo.
 Ad oggi, e nonostante da parte del mio assistito di due offerte a saldo e  stracio delle somme "suggerite" dai funzionari incaricati dalla banca e la  ripetuta richiesta di tutta la docuementazione afferente il rapporto di 
mutuo (ivi compresi estratto conto e piano di ammortaemento per la  verifica dell'effettiva debenza), la banca comtinua a rifiutare le  proproste di transazione senza però dare alcuna motivazione e senza fornire la documentazione richiesta per il calcolo/controllo/verifica del residuo debito del mio assitito.
 La descritta vicenda è stata portata all'attenzione anche della Banca  d'Italia, la quale - di fatto - si è limitata ad aprire un procediemento e nulla più.
Vorrei scongiurare un giudizio e continuare a perseguire la strada del  componimento bonario della questione, ma come?
Ringraziando anticipatamente per il cortese riscontro, l'occasione è gradita per porgere i più  cordiali saluti.
Gentile Collega,
la banca è obbligata a fornire entro 90 giorni, al cliente che ne fa richiesta e con oneri a carico di quest'ultimo, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni (art. 119, 4° co., d.lgs. n. 385/1993 - c.d. T.U.B.).
Qualora la banca persista nell'atteggiamento ostruzionistico da Te descritto, si può tentare di esperire un procedimento di conciliazione ex.
art. 38 ss. d.lgs. n. 5/2003 presso il Conciliatore bancario-finanziario, organo preposto alla trattazione di tali questioni.
Il procedimento è assolutamente volontario (le parti restano libere di farsi assistere da un legale, di abbandonare il procedimento in qualsiasi momento
e di rivolgersi al giudice), riservato (gli elementi appresi durante tale fase non possono essere utilizzati in un futuro giudizio), economico (i
costi sono predeterminati) e celere (il procedimento si esaurisce in un lasso di tempo piuttosto breve).
L'indirizzo del sito è il seguente:
http://www.conciliatorebancario.it/
All'interno del sito, allla voce conciliazione, è possibile scaricare il relativo regolamento, le tariffe e l'istanza di conciliazione.
La spesa per l'istruttoria della pratica ammonta a 30 euro.
Resto a disposizione per ulteriori chiarimenti e ti saluto cordialmente
Marco Marianello
 Gentile Avv. Marco Marianello,
innanzitutto ringrazio, Suo tramite, il patronato forense per il servizio offerto.
A tal proposito vorrei approfittare per chiederLe un parere.
Pur ricorrendone i presupposti, la banca rifiuta al mutuatario la rinegoziazione del mutuo della prima casa ai sensi dell'art. 3 del D. L. 27/05/2008 n. 93, adducendo quale motivo l'intervenuta risoluzione del contratto medesimo all'epoca dell'entrata in vigore del decreto Tremonti.
In realtà il contratto non è risolto, in quanto la Banca, a fronte di una rata insoluta, ha semplicemente inviato al mutuatario una richiesta di pagamento che, tra l'altro, non contiene neppure i requisiti formali per valere
quale diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.
Da parte sua il mutuatario ha richiesto per iscritto la rinegoziazione del mutuo nel termine di tre mesi previsto dalla convenzione MEF-ABI.
Quale rimedio esperire per obbligare la Banca alla rinegoziazione?
Secondo Lei posso adire il Giurì Bancario o è preferibile ricorrere alla giurisdizione ordinaria?
In questo secondo caso, la competenza per valore si determina in base all'importo del mutuo residuo?
Gent.ma Collega,
per quanto concerne il valore della causa, quest'ultimo è determinato in base a quella parte del rapporto oggetto di contestazione ex art. 12 c.p.c.
Per quanto concerne, invece, la risoluzione del contratto occorre verificare se sussistono specifiche clausole vessatorie contenute all'interno del
negozio di mutuo o nelle condizioni generali di contratto.
Consiglio, in ogni caso, di rivolgersi in prima istanza al Conciliatore bancario (il regolamento, i costi del servizio e la relativa modulistica sono scaricabili dal sito
www.conciliatorebancario.it), il quale potrebbe
fornire una soluzione ai problemi del Suo assistito in tempi brevi e costi molto contenuti.
Nel caso in cui la Banca non si presenti (eventualità improbabile) o le parti (debitamente assistite dai propri legali) non riescano a raggiungere
un accordo negoziato, il mutuatario rimarrà sempre libero di adire l'autorità giudiziaria.
Gentile Collega, potresti cortesemente indicarmi la decorrenza del dies a quo per la ripetizione degli interessi anatocistici?
L'orientamento ermeneutico espresso dalla Suprema Corte ha stabilito in quale misura e con quali modalità opera la prescrizione del diritto vantato dai correntisti ed il relativo dies a quo. La
conclusione, pienamente condivisibile per come argomentata in fatto ed in diritto, non lascia dubbio alcuno in ordine alla natura giuridica della fattispecie in oggetto. Quest'ultima, infatti, concerne una domanda volta alla ripetizione di indebito oggettivo sottoposta, in quanto tale, al termine ordinario di prescrizione decennale. Per quanto concerne il momento iniziale della decorrenza di tale termine si riporta testualmente la massima contenuta nella sentenza della Cass. 9.4.1984, n. 2262, secondo
la quale “il momento iniziale del termine prescrizionale decennale per il reclamo delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi decorre dalla chiusura del rapporto”.
Tale conclusione appare il logico corollario della natura del contratto di conto corrente bancario, dal momento che si tratta di un negozio unitario articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente le reciproche posizioni debitorie e creditorie fra le parti (Cass. 14.4.1998, n. 3783; Cass. 23.3.2004, n. 5720).
 
Gentile Collega, sento sempre più spesso parlare da organi di stampa e riviste specializzate di prodotti derivati, senza spiegare il relativo funzionamento e le principali tipologie di tali prodotti finanziari. Confido in un tuo chiarimento e ti ringrazio anticipatamente.
I derivati costituiscono strumenti finanziari il cui valore dipende dall’andamento di una determinata attività o dal verificarsi di eventi futuri.
Questi ultimi, che possono essere di qualsiasi natura o genere, costituiscono il c.d. “sottostante” del prodotto derivato, mentre la relazione - determinabile attraverso l’utilizzo di formule matematiche - che lega il valore del derivato al sottostante, costituisce il risultato dello strumento finanziario stesso, ovvero il c.d. “pay-off”.
I prodotti derivati vengono utilizzati principalmente per tre finalità:
(1) ridurre il rischio finanziario di un portafoglio preesistente (finalità di copertura o hedging);
(2) assumere esposizioni al rischio per conseguire un profitto (finalità speculativa);
(3) procedere attraverso operazioni combinate sul derivato e sul sottostante, tali da cogliere eventuali differenze di valorizzazione (finalità di arbitraggio).
I principali strumenti finanziari derivati sono:
(a) i contratti a termine (forward e future);
(b) gli swaps;
(c) le opzioni (options).
Gli strumenti finanziari derivati sono negoziati sia nei mercati regolamentati (ad es. i futures, trattati sull’Idem di Borsa Italiana), che nei mercati non regolamentati (cd. over the counter), come nel caso degli swaps.
(a) Contratti a termine
Un contratto a termine è un accordo tra due soggetti per la consegna di una determinata quantità di un bene sottostante (attività finanziarie, merci, ecc.) ad un prezzo (c.d. prezzo di consegna o delivery price) e data (data di scadenza o maturity date) prefissati.
L’acquirente del contratto si obbliga a corrispondere alla scadenza il prezzo di consegna per ricevere il sottostante, mentre il venditore del contratto si obbliga parimenti a consegnare il sottostante alla stessa scadenza.
Al momento della conclusione del contratto le prestazioni corrispettive risultano equivalenti, dal momento che il prezzo di consegna risulta pari al prezzo corrente del sottostante, maggiorato del
valore finanziario relativo al periodo intercorrente tra la data di stipula e la data di scadenza.
Ciò è dovuto al fatto che inizialmente il prezzo a termine coincide con il prezzo di consegna ma successivamente, durante la vita del contratto, tale valore si modifica in ragione delle oscillazioni rilevabili sul prezzo del sottostante.
Le predette variazioni determinano il profilo di rischio/rendimento di un contratto a termine, che per
l’acquirente è rappresentato dal deprezzamento del sottostante, mentre per il venditore è determinato dall’apprezzamento del medesimo.
Le principali tipologie di contratti a termine sono i forward ed i futures.
Forward
Nei contratti forward gli unici flussi di cassa si manifestano alla scadenza, quando l’acquirente riceve il bene sottostante (physical delivery) in cambio del prezzo (c.d. forward price) concordato nel contratto. Non sono previsti, invece, flussi di cassa intermedi durante la vita del contratto.
Tali contratti hanno la caratteristica peculiare di essere negoziati al di fuori dei mercati regolamentati (cd. over the counter).
Futures
I contratti futures, oltre che essere negoziati sui mercati regolamentati, si suddividono in commodity futures, se il sottostante è rappresentato da una merce oppure in financial futures, qualora il sottostante sia rappresentato da un’attività finanziaria.
Il prezzo dei futures (c.d. futures price) corrisponde a quello di consegna dei contratti forward ma, essendo quotato, non è negoziato fra le parti bensì costituisce la risultante dell’incontro tra le
proposte di acquisto immesse sul mercato dai potenziali acquirenti con le proposte di vendita inserite dai potenziali alienanti.
Ulteriore elemento distintivo rispetto ai contratti forward, connaturato alla negoziazione in mercati regolamentati, è costituito dalla presenza di una controparte unica per tutte le transazioni (c.d. clearing house), che per il mercato italiano è rappresentato dalla Cassa di compensazione e garanzia.
Nei futures, infine, i flussi di cassa sussistono al momento della stipulazione del contratto, durante la sua esecuzione ed anche alla scadenza.
(b) Swaps
I contratti di swap sono accordi per mezzo dei quali due parti stabiliscono di scambiare tra di loro flussi di pagamenti (cash flows) a date certe. I pagamenti possono essere espressi nella stessa valuta oppure in valute differenti ed il loro ammontare è determinato in relazione ad un capitale sottostante (c.d. nozionale).
Gli swaps - diversamente dai futures - sono contratti negoziati su mercati non regolamentati (cd. over the counter).
Il sottostante può essere di vario tipo ed influisce notevolmente sulle modalità contrattuali che possono assumere, nella prassi concreta, tipologie assai differenti.
La struttura negoziale è generalmente costruita in modo tale che, al momento della stipulazione, le prestazioni previste a carico delle parti appaiono equivalenti.
Le oscillazioni del valore delle prestazioni intervenute durante la vigenza del contratto determinano, invece, il correlativo profilo di rischio/rendimento: la parte che è tenuta ad effettuare una prestazione, il cui valore si è deprezzato rispetto al valore iniziale (e, quindi, rispetto alla controprestazione) maturerà un guadagno e viceversa.
I principali contratti sono i seguenti:
(i) Interest rate swap
Gli interest rate swap (IRS) sono contratti in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici
di interessi, calcolati su una somma di denaro, detta capitale nozionale di riferimento (c.d. notional principal amount), per un periodo di tempo predefinito pari alla durata del contratto, ovvero sino alla scadenza (c.d. maturity date) del contratto stesso.
Si definisce acquirente dello swap colui il quale corrisponde i pagamenti a tasso fisso e riceve quelli a tasso variabile; per converso si definisce venditore chi, in cambio del tasso variabile, riceve i
pagamenti a tasso fisso.
Il flusso dei pagamenti di interessi a tasso fisso è detto “gamba fissa”; il controvalore di ciascun pagamento è rappresentato dal prodotto del capitale nozionale per il tasso fisso contrattualmente stabilito, riferito al periodo di pertinenza (fixed rate day count fraction).
Il flusso dei pagamenti a tasso variabile è detto “gamba variabile”; il relativo controvalore rappresenta il risultato del prodotto del capitale nozionale per il tasso variabile fissato alla data di
rilevazione indicata nel contratto (fixing date), riferito al periodo di pertinenza (floating rate day count fraction).
Si definisce tasso swap (c.d. swap rate) quel valore del tasso fisso che rende equivalente il valore del contratto al momento della sua stipula. Esso si determina ragguagliando il valore attuale
dell’insieme dei pagamenti della gamba fissa al valore attuale dell’insieme dei pagamenti della gamba variabile. A tali condizioni le due prestazioni, al momento della stipula, appaiono equivalenti e si ha un at-the-money par swap.
Durante la vita del contratto, la valutazione ad una certa data dello swap è determinata dalla differenza tra i valori attuali dei flussi di pagamenti delle due gambe - fissa e variabile - ancora dovuti in base alla previsione contrattuale.
Le variazioni afferenti il tasso variabile, rispetto ai livelli ipotizzati al momento della conclusione del contratto, determinano il profilo di rischio/rendimento dello swap.
Se il tasso variabile, in particolare, risulta superiore alle aspettative l’acquirente dello swap, ovvero colui che è obbligato a pagare il tasso fisso, matura un profitto (in quanto, fermi restando i
pagamenti a tasso fisso cui è obbligato, riceverà pagamenti a tasso variabile di importo superiore a quanto previsto) ed il venditore una perdita, mentre se il tasso variabile tende a scendere sarà il
venditore a conseguire un profitto.
(ii) Currency swap
I currency swap sono contratti in cui due parti si scambiano il capitale e gli interessi espressi in una
divisa a fronte di una corrispondente prestazione determinata in un’altra divisa.
Caratteristica ricorrente del negozio è che entrambi i flussi di pagamenti sono a tasso variabile e che i capitali nozionali sono scambiati una prima volta all’inizio del contratto e poi alla data di scadenza
dello stesso.
I due nozionali, denominati in valute diverse, sono di solito scelti in modo da essere approssimativamente uguali se valutati al tasso di cambio corrente osservato sul mercato alla data di
stipula del contratto. Durante la vita del contratto, la variazione del rapporto di cambio fra le valute determina specularmente una variazione del valore dei nozionali di riferimento.
(iii) Credit default swap
I credit default swap (CDS) sono contratti in cui un soggetto (protection buyer), a fronte di pagamenti periodici effettuati a favore della controparte (protection seller), si protegge dal rischio
di credito associato ad un determinato sottostante (reference asset), che può essere costituito da una specifica emissione, da un emittente o da un intero portafoglio di strumenti finanziari.
I rischi coperti sono connessi ad alcuni eventi (credit event) indicati nel contratto (ad esempio l’insolvenza dell’emittente, c.d. default), al cui verificarsi si realizzano dei flussi di pagamento fra le
parti.
La funzione tipica del contratto è rappresentata dalla copertura dei rischi associati ad una determinata attività, assumendo una connotazione analoga al contratto di assicurazione.
(c) Options
Un’opzione è un contratto che attribuisce la facoltà di acquistare (call) o vendere (put) una determinata quantità di un bene (sottostante) ad un prezzo prefissato (strike price) entro una certa data (maturity date), oppure al raggiungimento della stessa.
Il bene sottostante al contratto può essere costituito da un’attività finanziaria (azioni, obbligazioni, valute, strumenti finanziari derivati, ecc.), da una merce (petrolio, oro, grano, ecc.) ovvero da eventi di diversa natura.
In ogni caso il sottostante deve essere scambiato su mercati regolamentati o, nel caso di eventi, deve rappresentare una circostanza oggettivamente riscontrabile.
Le parti del contratto sono chiamate compratore (holder) e venditore (writer) dell’opzione.
Il compratore, dietro pagamento di una somma di denaro - c.d. premio -, acquista il diritto di vendere o comprare l’attività sottostante, mentre il venditore percepisce il premio e, in cambio, è
obbligato alla vendita o all’acquisto del bene sottostante su richiesta del compratore.
Nel momento in cui il compratore dell’opzione decide di acquistare (call), riceverà dal venditore la differenza fra il prezzo corrente del sottostante (prezzo spot) ed il prezzo di esercizio; qualora
invece il compratore dell’opzione decida di vendere (put), riceverà la differenza tra il prezzo di esercizio e quello spot.
La differenza fra il prezzo spot ed il prezzo di esercizio (opzione call), oppure l'ipotesi inversa (opzione put), viene comunemente indicata come valore intrinseco.
Cortese Collega, la violazione da parte degli intermediari finanziari degli obblighi previsti dalla vigente normativa di settore comporta la nullità dei contratti di investimento stipulati dai risparmiatori?
Il recente intervento nomofilattico della Suprema Corte a Sezioni Unite (nn. 26724 e 26725 del 23.10-19.12.2007) si è reso necessario in considerazione del fatto che le molteplici azioni intraprese
dai risparmiatori presso diverse Corti di merito (ex plurimis, Trib. Genova, Sez. I, 2.8.2005; Trib. Milano, Sez. VI, 25.7.2005; Trib. Venezia, Sez. I, 11.7.2005; Trib. Savona, 13.5.2005) avevano dato luogo a svariate soluzioni interpretative, dal momento che fattispecie analoghe erano state decise in maniera assai difforme, mediante i rimedi della nullità, dell'annullabilità, della risoluzione
del negozio concluso dall’investitore, oppure attraverso la condanna dell’intermediario a titolo di responsabilità precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale.
Il predetto “coacervo rimediale”, tra l’altro, aveva fatto sì che venisse scardinata la tradizionale dicotomia sussistente a livello di teoria generale tra regole di validità e regole di responsabilità.
La giurisprudenza di legittimità, al fine di individuare una soluzione maggiormente aderente al dato positivo, aveva in un primo tempo sancito la mancata applicazione della nullità virtuale ex art. 1418 c.c. al caso di specie, la quale opera solo quando la contrarietà a norme imperative riguarda elementi intrinseci del contratto: ovvero la struttura e/o il contenuto del medesimo (Cass., 29.9.2005, n. 19024).
In senso contrario si era pronunciata, invece, la Cass., (ord.) 16.2.2007, n. 3683, secondo cui “la nullità del contratto può derivare anche dalla violazione di norme imperative che non attengono ad
elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, alla struttura e al contenuto del contratto, ma che pongano limiti all’autonomia negoziale sotto il profilo delle qualità soggettive di determinati
contraenti e dell’esistenza di specifici presupposti”.
Le Sezioni Unite, chiamate a dirimere il contrasto ermeneutico al riguardo, hanno stabilito il principio di diritto che “la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le
operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto
d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c.”.
Ne deriva che i peculiari doveri di informazione incombenti sull’intermediario finanziario fanno sì che quest’ultimo debba adempiere i propri obblighi non soltanto nella fase genetica del rapporto
negoziale ma anche durante quella esecutiva.
Le asimmetrie informative esistenti tra il pubblico indistinto dei risparmiatori (c.d. clientela retail) e gli intermediari finanziari impongono a questi ultimi una serie di doveri collaterali di informazione
e di protezione, connaturati ed accessori alla prestazione principale, i quali si sostanziano anche - e soprattutto - in un attento monitoraggio degli investimenti durante la fase esecutiva del rapporto.
Le Sezioni Unite, inoltre, hanno statuito che “la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto
invalido o inefficace, ma anche se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; ed in siffatta ipotesi il risarcimento del
danno deve essere commisurato al minor vantaggio, ovvero al maggior aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di buona fede, salvo che sia
dimostrata l’esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto. La violazione dei doveri dell’intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione può
assumere i connotati di un vero e proprio inadempimento (o non esatto adempimento) contrattuale: giacché quei doveri, pur essendo di fonte legale, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati ad integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente tra le parti.
Ne consegue che l’eventuale loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità postulati dall’art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto
d’intermediazione finanziaria in corso”.
 
 

  
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